Rinvio o mini riforma di alcune procedure concorsuali che come causa hanno il “recupero della economicità dell’azienda”? ([1])
Il decreto legge in corso di pubblicazione approvato nel Consiglio dei Ministri lo scorso 5 agosto è stato definito, in alcune pubblicazioni specializzate, come il decreto di rinvio del “codice della crisi”, ma nei fatti a parere di chi scrive rappresenta e contiene una mini riforma delle procedure concorsuali.
Prima di affrontare le questioni principali che vorrei anticipare in questo primo scritto sul tema della mini riforma vorrei fare un accenno al dibattito, a mio parare un po’ asfittico, sullo svuotamento del portato del codice della crisi e del dubbio che questa organica riforma possa o meno mai entrare in vigore.
Questo rinvio “è dovuto” in quanto nel 2019 il Parlamento Europeo ed il consiglio hanno adottato la direttiva n. 1023 denominata “Direttiva Insolvency” ed il governo Italiano si è impegnato al suo recepimento entro luglio 2022. Per mero richiamo, il presidente del Consiglio nel discorso di presentazione del programma di governo al Senato, quando tratta le riforme richiama specificamente che il Next Generation EU, e la stessa commissione “esortano” il Governo ad adottare prima possibile i decreti di riforma sull’insolvenza ([2]).
Basterebbe leggere due dei 101 “considerando” (1 e 3) e l’articolo 4 della direttiva per comprendere che questo provvedimento comunitario ha il fine di armonizzare quanto accade già da tempo in buona parte dell’Europa dove le procedure che gestiscono i primi segnali di una potenziale crisi operano da diversi anni e questo in linea con il paradigma che fa prevalere il “recupero, la ristrutturazione ed il risanamento” delle aziende “… quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”([3]) sulle procedure tradizionali.
E’ ovvio altresì che il sistema degli alert in una situazione di incertezza economica a seguito della pandemia, ancora “attiva”, avrebbe potuto generare una massa di “false crisi” che avrebbero potuto avviare dei loop negativi da cui sarebbe stato molto difficile uscirne e quindi questi strumenti non potevano essere semplicemente espunti dal codice anche perché ne fanno parte organica dalla sua ideazione iniziale.
Andando invece all’oggetto di questo scritto già da una prima lettura si intuisce chiaramente che il DL “Misure urgenti..” non può essere declassato ad un provvedimento di rinvio dell’entrata in vigore del codice, ma ha in se quella forza propulsiva del cambiamento di paradigma sull’importanza delle diverse procedure. Il DL di fatto introduce una nuova procedura che si pone, se potessimo fare una scala, sul primo gradino dell’intensità della crisi ([4]).
Per la scelta della procedura ideale è necessario uno studio che da un lato valuti i presupposti ed i criteri minimi di accesso e dall’altro confronti con le condizioni reali dell’azienda. Le diverse procedure proprio perché ognuna è “ideale” per la specifica sua situazione economico finanziaria, grazie alla pluralità si genera quella flessibilità e specificità altrimenti non ottenibile con le procedure tradizionali. Quindi oggi la cassetta degli attrezzi del professionista che dedica il suo impegno all’utilizzo di quell’insieme di procedure sulla quale poggiare le basi per una nuova vita l’azienda che chiede assistenza, è più ricca di strumenti idonei ad impattare e stimolare il raggiungimento una nuova e più solida condizione di equilibrio.
Il DL in fase di pubblicazione è foriero del rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi D.Lgs n. 14 del 12/01/19 al 16 maggio 2022 per tutto l’articolato normativo ad eccezione del titolo II (il sistema degli alert) che entrerà in vigore il 31/12/23 e quindi sarà realmente utilizzabile dagli interessati nel 2024. Ma ancor più importante del rinvio il decreto riforma in modo, a parere dello scrivente, significativo le procedure che impattano direttamente con la possibilità di incidere sulla propria condizione di equilibrio patrimoniale, economico e finanziario ([5]).
Sotto l’aspetto delle novità che saranno introdotte dal “pubblicando” decreto possiamo elencare le seguenti:
a) Nuova procedura concorsuale denominata “composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”. A questa procedura si accede in modo semplice, per come viene descritto nel provvedimento, ma l’imprenditore deve avere la conoscenza reale delle condizioni economiche e finanziarie in cui versa la sua impresa. Infatti per poter accedere deve risultare ragionevole la possibilità di perseguire il risanamento ([6]). Qui si sorgono una serie di problemi e di possibili criticità.
b) L’imprenditore commerciale e agricolo in via autonoma quando si trova in determinate condizioni può chiedere al segretario generale della camera di commercio di nominare un esperto indipendente che avrà il compito di agevolare le trattative tra l’imprenditore ed i creditori. Pertanto presso le sedi di ogni camera di ogni commercio sarà disponibile l’accesso alla piattaforma telematica nazionale che permetterà alla singola impresa di accedere per fare la richiesta di nomina dell’esperto.
c) L’esperto agevola le trattative. E qui sorge la criticità della formazione e dell’esperienza dell’esperto. L’esperto dovrebbe avere competenze specifiche nelle tecniche di negoziazione e mediazione, oltre ad avere conoscenze specifiche nelle materie economiche aziendali, diritto commerciale e delle procedure concorsuali, ed una specifica esperienza pluriennale.
d) Per la prima volta è fatto obbligo l’obbligo per alcuni creditori “banche ed intermediari finanziari” a “partecipare alle trattative in modo attivo e informato” ma si va anche oltre “l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per se causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore” ([7]) ([8]).
e) Il DL prevede da un lato la possibilità per l’imprenditore di chiedere nella sua istanza, ed in modo particolare al tribunale di emettere dei provvedimenti che blocchino le procedure esecutive in essere. Queste possono essere bloccate per un periodo non superiore a 240 giorni. Aspetto critico documentazione e tempestività.
f) Esito della trattativa. Qui si aprono tutta una serie di possibilità e si percepisce la vera novità. La conclusione positiva della trattativa permette all’imprenditore di concludere un accordo con i creditori (Moratoria Art. 182-octies, Piano attestato art. 67 3 C. Lett. d). Ma l’imprenditore può chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto all’interno di una delle procedure previste dalla L. F. ( 182-bis, 182-septies e novies; Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio art. 18 DL pubblicando, Amministrazione straordinaria delle grandi imprese – D. Lgs 270/’99, Ristrutturazione delle grandi imprese in crisi dl 347/2003 convertito nella legge n. 39/2004).
g) Il DL prevede anche le misure premiali in caso di debiti erariali sia sull’applicazione degli interessi che vengono ridotti al tasso legale e le sanzioni e che vengono dimezzate. Anche in questo caso proprio per dare forza alla composizione della crisi si prevede che in caso di pubblicazione nel registro delle imprese del contratto e dell’accordo, l’agenzia delle entrate concede all’imprenditore che lo richiede, la rateizzazione del debito per un massimo di 72 rate. Quindi si prevede l’obbligo per l’agenzia, ovviamente a condizione che l’accordo venga raggiunto.
h) Imprese sotto soglia, quindi non fallibili secondo i parametri stabiliti nell’art. 1 della L. F. l’istanza è presentata all’organismo di composizione della crisi compente per la circoscrizione del tribunale in cui ha sede l’impresa e lo stesso si comporterà come la camera di commercio. Qui sorge il dubbio, quindi oltre le camere di commercio alla piattaforma telematica devono poter accedere gli OCC competenti per territorio oppure si deve sempre passare dalle CdC?
i) Importante precisazione per il concordato preventivo e quindi per la transazione fiscale in esso prevista “il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione dell’amministrazione finanziaria o degli altri enti gestori di forme di previdenza ed assistenza.
l) Inoltre sono state inserite diverse modifiche ad alcune procedure concorsuali e agli accordi: ristrutturazione dei debiti (Art. 182 bis); convenzione di moratoria (Art. 182-octies); Accordi di ristrutturazione agevolati (art. 182 novies).
m) Altre modifiche ed integrazioni alle norme che incidono anche solo indirettamente sulle procedure modificate ed integrate compreso i relativi effetti sui soggetti coobbligati, i fidejussori e gli obbligati di regresso.
L’elenco, in alcune parti volutamente, solo in accenno delle novità, ci fa chiaramente propendere nel considerare questo decreto in fase di pubblicazione come una mini riforma delle procedure concorsuali, tra l’altro se il testo finale è il medesimo di quello da noi esaminato sicuramente si cala nella realtà aziendale e professionale.
[1] Fino a un decennio fa era uso distinguere le procedure concorsuali in principali e minori. Prima la riforma del diritto societario del 2003, e poi la riforma organica delle procedure concorsuali del 2006 progressivamente hanno avviato quel procedimento di organico cambiamento concettuale tra le procedure. Infatti, se originariamente si parlava di fallimento come la procedura principale concordato preventivo ristrutturazione dei debiti quali procedure minori oggi dovremmo ribaltare questi concetti, abbiamo la possibilità di farlo per una serie di motivi, di norme che ci permettono di dire che le procedure principali sono tutte quelle che hanno come causa e quindi finalità da un lato di evitare il dissesto gestendo la crisi nelle fasi iniziali e dall’altro recuperare e ristrutturare l’organizzazione aziendale ovviamente teoricamente recuperabile. Quindi le procedure principali, a partire dall’entrata in vigore delle decreto legge del 5 agosto scorso in via di promulgazione, rispettivamente aventi un gradiente minimo e massimo di complessità e di intensità dello stato di disequilibrio sono: a) composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa articolo due del decreto-legge in frase di promulgazione; b) piano attestato articolo 67 3° comma L.F.; c) ristrutturazione dei debiti articolo 182 bis L.F. d) Concordato preventivo articolo 160 L.F. poi tutto una serie di varianti all’interno delle singole procedure alla fine quando le procedure precedenti non hanno portato un risultato quando il fallimento garantisce o possa garantire un maggiore soddisfacimento economico dei creditori sia il e) fallimento! Quindi quando parliamo di procedura minore almeno come via principale di gestione della crisi ci riferiamo al fallimento.
[2] Il documento programmatico letto a Palazzo Madama in occasione del voto di fiducia, Senato della Repubblica 17/02/21. “Le riforme – Il Next generation EU prevede riforme. Alcune riguardano problemi aperti da decenni ma che non per questo vanno dimenticati”. Omississ .. Nelle Country Specific Recommendations indirizzate al nostro Paese negli anni 2019 e 2020, la Commissione, pur dando atto dei progressi compiuti negli ultimi anni, ci esorta: ad aumentare l’efficienza del sistema giudiziario civile, attuando e favorendo l’applicazione dei decreti di riforma in materia di insolvenza.. Omissis.
[3] Art. 3 D. L Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale. In corso di promulgazione.
[4] Già nel 1968 Edward L. Altman elaborò un indicatore chiamato Z-score, indicatore che fornisce una quantificazione della probabilità che un’impresa fallisca o comunque sia non più in grado di pagare suoi debiti. Quindi si potrebbe pensare più diffusamente questo indicatore in modo più diffuso.
[5] Cfr art. 2
[6] Art. 2 – Ultimo periodo.
[7] Art. 6 DL. Idibem
[8] L’esperienza non proprio esaltante in questo particolare settore, della mediazione, civile ha insegnato qualcosa!
